Não, o divórcio não pode ser concedido por procuração.
Por Henrique Herkenhoff

Nem todo ato pode ser objeto de mandato (depoimento, por exemplo - com exceção do preposto na Justiça do Trabalho).

Esse é o caso da separação e do divórcio, a meu ver, que exigem manifestação pessoal e inequívoca, após tentativas de conciliação do casal. É para garantir, até o último instante, a possibilidade de arrependimento - além de evitar qualquer influência externa, como a do pai, no exemplo prático.

O engraçado é que casar por procuração, pode! Acho um absurdo a burocracia para o divórcio, que nem deveria ser ato judicial, processando-se no cartório, exatamente como o casamento. Mas devo admitir que esse é o sistema que o legislador adotou: casar é muito mais fácil do que separar, em todos os sentidos.

Talvez pudéssemos admitir audiência pela intenet, mas por procuração, não. É como penso, embora seja contrário a essa solução legislativa.

A meu ver, foi evidente a intenção do legislador de criar empecilhos à dissolução da sociedade conjugal entre vivos; e de, por outro lado, facilitar o arrependimento, mesmo depois de já haver separação.

O legislador também quer que o juíz e o MP façam uma última tentativa de conciliação (nem dá tempo, na prática...), afastando a possibilidade de manifestação em momento anterior à audiência (perante o serviço consular, por exemplo).

E estas intenções não me parecem haver mudado (se a lei, na prática, não vendo sendo aplicadada, é outra coisa). Isso e mais a interpretação isenta da lei me levam a concluir que o ato é personalíssimo, não podendo o divorciando ser representado nos atos de que deva participar (note-se que ele já tem mandatário, que é o seu advogado; se fosse admissível a representação nestes casos, a lei não exigiria a presença da parte).

Não me parece haver lacuna, mas simples determinação de que não haverá exceção alguma, mesmo para quem não possa justificadamente comparecer à audiência. E onde não há lacuna da lei, não cabe analogia.

Esta é a lei, a meu ver. Errada, mas não inconstitucional.

Por outro lado, realmente não gosto nem um pouco dessas representações em que o mandatário pode ter opiniões e interesses pessoais (mesmo que não jurídicos) na dissolução do casamento, e pode, inclusive, estar pressionando pelo divórcio.

Se for para aceitar representação, então acho mais lógico que simplesmente seja dispensada a presença das partes, que podem perfeitamente ser representadas pelo advogado. Um "representante" ou "preposto" na audiência não teria nenhuma função que não pudesse ser desempenhada pelo advogado, e muitas vezes atrapalharia.

Há o problema das pessoas que não têm como vir ao Brasil, ou estão presas. Elas podem divorciar-se no estrangeiro, ou podem fazer-se presentes por meio desses sistemas de teleconferência que estão implantando para interrogatório criminal. Não acho uma solução ideal, mas é melhor do que perguntar ao "papai" dizer se a filhinha quer se divorciar, como no caso concreto.

Mas o melhor sistema, a meu ver, é realmente esse do "descasamento" em cartório (com ou sem necessidade de advogados - isso é outra questão), por simples requerimento, que pode ter a assinatura autenticada pelo serviço consular ou pelo direito do estabelecimento prisional. E quem quiser desistir, que faça outro requerimento nesse sentido. Somente questões litigiosas iriam a juízo - e sem impedir o divórcio.

Assim, seguiríamos aquela prática de que os atos se desfazem pelos mesmos modos e formas como foram praticados. Ah!: E com festa, também, além de padrinhos e presentes, até porque vão enfrentar uma barra mais pesada do que quando se casaram.

Na minha opinião, decisões que autorizam a representação estão contra legem, mas a favor da evolução social e jurídica, inclusive forçando alterações legislativas mais práticas, menos custosas (em tempo, em dinheiro e em sofrimento, conflitos dentro e fora da sala de audiência etc.) e menos "românticas".

Em suma:  acho que essa representação por procurador está sendo adotada "de lege ferenda", para não dizer "contra legem". E observo o risco de admitir o mandato - especialmente quando o mandatário é pai de um dos cônjuges.

Compreendo a dificuldade de quem se encontra no exterior ou preso, mas acho que há soluções bem melhores e, principalmente, que a norma não deve pautar-se pelas situações excepcionais, quando muito ressalvá-las.

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SIM

Sim, o divórcio pode ser concedido por procuração
Por Christiano Cassettari

Há lacuna na nossa legislação se o divórcio judicial pode, ou não, ocorrer por procuração. Sei que trata-se de questão personalíssima, onde a manifestação da pessoa é imprescindível, porém o mandato para originar o casamento é possível, mas para extingui-lo, não (e isto está expresso em lei).

Já que há uma lacuna normativa, não seria o caso e aplicação analógica, como determina o art. 4º da LICC? 

Esta questão de tentar conciliação do casal e aguardar até o último instante para ver se há arrependimento acredito que está ultrapassada. Lembre-se que o CC16 exigia um motivo para a separação judicial. Pois é, hoje nossa jurisprudência vem entendendo que o fato da "simples" propositura de uma ação judicial de separação já é motivo suficiente para demonstrar o desejo do casal em dissolver a sociedade conjugal. Isto em razão da cláusula geral contida no parágrafo único do artigo 1.573 do CC (O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.).

Será que o fato de uma pessoa iniciar o processo de divórcio não seria motivo suficiente para levar em consideração seu desejo de extinguir a relação?

Por que a pessoa que reside em outro país estaria impossibilitada de fazê-lo? Entendo ser uma inutilidade estabelecer um prazo de arrependimento entre separação e divórcio, já que em caso de arrependimento, seria mais ROMÂNTICO e ECONÔMICO (nas palavras de Maria Berenice Dias) a pessoa se casar novamente com o ex-cônjuge, se o divórcio já estivesse consumado, pois a lei não proíbe tal desatino .

Se a pessoa fizer um mandato COM PODERES ESPECIAIS, como exigido no casamento, o divórcio não poderia ser feito?

Esta manifestação de vontade não poderia ser feita no consulado para minimizar qualquer possibilidade de vício, como o caso do pai, por exemplo?      

Entendo que sim !

 

Há uma distinção importante a ser feita: a diferença entre representação e substituição processual
Por Romualdo Baptista dos Santos

Quuando falamos em trato e distrato, estamos nos referindo à relação de direito material. Neste caso, a questão é saber se a parte pode dispor do estado de casado; e a resposta é negativa, pois a pessoa não pode dispor do estado, nem pessoalmente nem por procuração. O casamento, de acordo com a nossa lei, só pode ser desfeito por decisão judicial, a qual pode se sustentar na manifestação das partes (consensual) ou na prova de que estas estão separadas judicialmente há mais de um ano ou separadas de fato há mais de dois anos.
Outra coisa é a relação de direito processual, isto é, o modo pelo qual a parte se dirige ao juiz para formular o pedido de divórcio. Em se tratando de divórcio consensual, a lei exige a manifestação de vontade perante o juiz, pessoalmente (CPC, arts. 1.120 e 1.122). Tal procedimento, contudo, não se aplica ao divórcio litigioso, visto que neste caso a decisão judicial não se assenta sobre a vontade das partes, mas sobre a prova de que a separação de fato data de mais de dois anos. Portanto, não se exige o comparecimento pessoal para que seja decretado o divórcio litigioso.
É bem verdade que a lei exige que o divórcio seja requerido por algum dos cônjuges (CC, art. 1.582), mas isso não quer dizer que ele tenha que fazer isso pessoalmente. Nesse ponto, surge a diferença entre representação e substituição processual.